La calidad académica y moral de los integrantes del máximo tribunal es una dimensión más que relevante en el momento de la decisión sobre quiénes pueden integrarlos y quienes no.
Por Julio Raffo (*), en diario Clarín
Se discute en estos días acerca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en relación con su integración, su rol y su criterio para rechazar recursos contra el DNU Nº 70/2023 por considerar que los planteos no configuraron un “caso” que justifique su intervención. En tales circunstancias cabe repasar la especial naturaleza de su función tanto como tribunal judicial como por ser el que decide en última instancia.
El examen debe hacerse a la luz de los desarrollos que, en el siglo pasado, iluminaron estos temas con fundamentos que no han sido rebatidos y pacíficamente se enseñan, desde entonces, en todas las facultades de Derecho de Occidente: el pensamiento de Hans Kelsen.
Con anterioridad a Kelsen, y su célebre “Teoría Pura del Derecho”, campeaba el ingenuo e interesado criterio según el cual los jueces -todos los jueces- eran “esclavos de la ley”, cuya labor consiste en la actividad prácticamente mecánica de vincular las palabras de la norma -ley o constitución- a los hechos para arribar al dictado de sus sentencias tal como se arriba a una conclusión en un silogismo: sin poner nada propio ni novedoso en la sentencia dictada.
Esa concepción se formuló a partir de la máxima de Cicerón quien predicaba que, para ser libres, se debía ser “esclavo de la ley”. El criterio se reiteró con esplendor para el mundo jurídico con Montesquieu, quien sostuvo que el Poder Judicial detentaba un ”poder nulo”, llegando a decir que los jueces sólo son “...la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados…”.
Si duda mucho prestigio detentan esos autores, pero -a mi juicio-estaban equivocados.
Kelsen, con claridad lapidaria, liquidó esa concepción señalando: “La iuris-dictio o acto de ´decir el Derecho´ no tiene el carácter simplemente declarativo…que afirman ciertas teorías, para las cuales el Derecho se encuentra ya totalmente contenido en la norma general de la ley y el tribunal no tiene otra misión que verificar su existencia. La jurisdicción tiene, por el contrario, un carácter netamente constitutivo. Es un verdadero acto creador del Derecho…” (Teoría Pura del Derecho, Cap. IX, 5, “c”).
Y el “crear” no es otra cosa que poner en el escenario algo que antes no existía. Y esto ha sido así desde siempre en las decisiones judiciales de todos los tiempos, las cuales son aplaudidas y bien comprendidas cuando nos gustan, y descalificadas cuando no nos gustan y, si tenemos posibilidad, apeladas en busca del criterio de un tribunal superior, para que también las descalifique.
Esta facultad que tienen los jueces de “crear Derecho” mediante sus decisiones no deriva de ninguna norma de Derecho positivo, es inherente a la función judicial -u “ontológica”, como lo señalara el Maestro Cossio-, y por ello no puede ser eliminada o limitada por ninguna norma del Derecho positivo.
La naturaleza creadora de Derecho que detenta la función judicial adquiere una dimensión especial cuando el Tribunal que dicta su decisión es el de “ultima instancia” como lo es la Corte Suprema en nuestro país, cuyas decisiones no pueden ser revocadas o anuladas por ningún otro tribunal.
En estos casos, por chocantes que fueren las decisiones tomadas por una Corte Suprema las mismas se incorporan al ordenamiento jurídico con la misma validez -aunque diferente “fuerza de convicción”- que las que resulten ser plausibles. Unas serán decisiones que promueven el “entendimiento societario” -quinta esencia de la Justicia (Cossio)- y otras lo agravian, pero ambas clases integran el Ordenamiento Jurídico positivo, nos gusten o no.
Así resulta que el ordenamiento real y vigente está configurado por una “pirámide jurídica” en la cual las normas son creadas mediante el procedimiento, con el contenido y por el órgano previsto en normas superiores, o “de cualquier otra manera” si estas son creadas o confirmadas por el tribunal supremo del sistema.
De esta manera nos encontramos con el ineludible fenómeno de que los tribunales supremos de todos los países del mundo son algo así como el “rey Midas”, que todo lo que tocaba se convertía en oro, por cuanto todas sus decisiones son decisiones jurídicamente válidas -por cuanto no pueden ser anuladas o revocadas por otro tribunal-, y por esa razón la calidad académica y moral de sus integrantes es una dimensión más que relevante en el momento de la decisión sobre quiénes pueden integrarlos y quienes no.
Calidad que exige que esos candidatos gocen del respeto de la sociedad en general y en especial de los sectores que hacen del Derecho el escenario de su realización vocacional, y no una mera profesión.
Se equivocan y atrasan los juristas “pre-kelsenianos” cuando creen que la Corte comete un error al rechazar recursos por considerar que no configuran “un caso” que puede ser sometido a su conocimiento: en realidad ella es la última autoridad para definir el tema en uno u otro sentido. Y esto es así en todos los sistemas jurídico del mundo.
Para saber esto bastaría con comprender lo que poco antes de Kelsen había señalado Charles E. Hughes, que llegaría a ser “Chief Justice” (Presidente) de la Corte de los EEUU quién, con descarnado realismo, señaló: “Vivimos bajo el imperio de una Constitución, pero la Constitución dice lo que los jueces dicen que la Constitución dice”.
(*) Abogado, profesor de Filosofía del Derecho