Federalismo, recursos naturales y ambiente: la discusión por los glaciares reabre el debate sobre hasta dónde puede avanzar la Nación sin las provincias.
Por Horacio Franco, en La Nación
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La protección del ambiente en el marco de la “utilización racional” de los recursos naturales es la regla general de la Constitución Nacional (CN): significa “desarrollo sustentable”, es decir, equilibrio adecuado entre protección y producción para satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Pero cuando se trata del patrimonio natural y la diversidad biológica debemos prestar atención a otro concepto utilizado por la CN: “preservación”. Este conlleva otro paradigma, que se relaciona con una idea mucho más conservacionista. En el sistema de la CN, la preservación es específica y se aplica, por ejemplo, a los parques nacionales y las áreas protegidas, toda vez que se trata de un concepto cercano a la “intangibilidad”.
En su actual redacción, la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y el Ambiente Periglacial 26639 es más cercana a la “preservación” que a la “protección”. El Proyecto de Ley MEN-2025-36-PTE enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación busca cambiar ese paradigma por una protección agravada para los glaciares y ambiente periglacial que cumplan “funciones hídricas” (cuando se los considera “reservas estratégicas de recursos hídricos” o cuando sean “proveedores de agua para la recarga de cuencas hídrográficas”). A tales efectos, prohíbe actividades que puedan alterarlos “de modo relevante”. La relevancia de dicha alteración sería examinada en el marco del régimen de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), que estaría a cargo de las provincias, en razón de que a ellas les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esto, a menos que se dé un caso de interjurisdiccionalidad comprobada (no hipotética ni conjetural) de un aporte de agua que sea significativo. El ambiente periglacial que no cumpla funciones hídricas quedaría sujeto al régimen general de protección establecido por la Ley General del Ambiente 25675.
La redacción actual de la Ley de Glaciares dio lugar a que se interpretara la existencia de prohibiciones absolutas, abstractas y genéricas, sin distinguir realidades ni contextos. Esto obstaculizó el desarrollo del incipiente sector minero argentino.
La temática de los glaciares y del ambiente periglacial conlleva saberes hipertécnicos e infrecuentes. Sus expertos, los glaciólogos y nivólogos, no afirman que “todos los glaciares y todo el ambiente periglacial deben ser intangibles”, ni que “todos son reservas estratégicas de recursos hídricos”, ni que “cualquier aporte de agua de recarga de cuencas hidrográficas que hagan es relevante”, ni que “todos los aportes tienen impacto interjurisdiccional”. El activismo ecologista defiende la posición opuesta, con reconocido protagonismo de sus abogados.
Los abogados ecologistas consideran –a nuestro juicio equivocadamente- que la potestad de la Nación de dictar leyes de presupuestos mínimos constituye una suerte de restricción al dominio provincial. Sin embargo, la interpretación dominante es que las leyes de presupuestos mínimos no pueden “vaciar” el dominio originario provincial, y que por causa de éste deben interpretarse de manera restrictiva y no extensiva. La CN establece que corresponde a la Nación dictar normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Los países territorialmente extensos requieren descentralización para que el poder no pierda eficacia por pretender abarcar demasiado. Por eso, el federalismo es la forma natural de la organización de nuestro país.
El “principio de no regresión”, establecido por la Ley Nacional 27.566 (Acuerdo de Escazú), no constituye un impedimento de la variabilidad normativa cuando la misma se justifica en necesidades públicas, en avances técnicos y en el interés general. Ello en razón de que el concepto de “regresión” no puede ser determinado en abstracto.
Los glaciólogos y nivólogos son una rara avis y, en nuestro país, la mayoría de ellos está vinculada con el Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (Ianigla). Lo cierto es que la Autoridad Competente provincial solo podría autorizar un proyecto mediante una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) seria y robusta y, para ello, debería convocar a esa clase de expertos en su auxilio, aunque éstos no participen bajo el paraguas institucional del Ianigla (por supuesto, también a hidrólogos, geólogos, biólogos, etc.). Esto constituye un primer resguardo, ya que dicha participación conlleva un lenguaje común. Un segundo resguardo está dado por el exigente estándar impuesto por la CSJN, que remarcó en muchas oportunidades que los estudios ambientales deben ser serios y científicos (CSJN, fallos “Salas”, “Majul”, “AAAP”, “Mamani” y otros).
La perspectiva del “territorio”, las comunidades y la realidad técnico-profesional indica que: A) el activismo ambiental y las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) -muchas de éstas sofisticadas, con recursos y con la capacidad de contratar buenos profesionales- impedirán que los Proponentes de proyectos se relajen; B) el factor reputacional –de naturaleza socio ambiental- puede desahuciar un proyecto correcto desde el punto de vista técnico-ambiental; y C) el éxito de un proyecto, la seguridad jurídica y la relativa comodidad con la que pueda atravesar cuestionamientos judiciales, guardan estrecha relación con la seriedad, completitud y robustez de todo el procedimiento administrativo de EIA.
Debemos tener un sentido de la proporción y poner las cosas en perspectiva: entre el inicio del procedimiento administrativo de EIA y la emisión de la DIA transcurren años de análisis. La principal fuente de recarga de las cuencas hidrográficas no son los glaciares y ambiente periglacial, sino la nieve estacional, las lluvias y las napas. Tampoco debe olvidarse que otras actividades (ej. agrícolas) siguen sin implementar métodos para el uso racional del agua, y que su desperdicio es muy superior a la demanda de un emprendimiento minero.
La Corte Suprema indicó que las cuestiones de política ambiental pueden ser resueltas por el diálogo federal, antes que por la intervención de los jueces. El diálogo federal se plasma en el Congreso de la Nación. ¿Puede el Congreso de la Nación disponer un cambio de paradigma de la Ley de Glaciares, pasando de la preservación a la protección agravada? Sí, puede. ¿Lo impide el “principio de no regresión”? No. ¿La Corte Suprema cuestionó en su momento la constitucionalidad de la actual Ley de Glaciares (Fallos, 335:1213)? No. ¿Por esa razón la ley no puede ser cambiada? No. ¿Sería constitucional una Ley de Glaciares basada en la protección agravada y no en la preservación? Sí, sería constitucional.